香港“占中”非法集會(huì)已持續(xù)二十余日，香港社會(huì)的交通秩序、民生秩序和法治秩序遭到了超常規(guī)的沖擊與破壞，引發(fā)了民意的激烈反彈和基于法治基礎(chǔ)的中央和特區(qū)政府的堅(jiān)決反對。
“民主”被標(biāo)榜為此次抗命運(yùn)動(dòng)的最高教義，“公民提名”被作為與基本法第45條規(guī)定之“機(jī)構(gòu)提名”分庭抗禮的提名模式。這表明，運(yùn)動(dòng)一方從2013年初提出“公民抗命”目標(biāo)開始即循著一條“違法”路徑展開，其對基本法與人大決定的否定性評價(jià)與試圖修正的訴求是一以貫之的。正是由于在合法與違法之間存在嚴(yán)重的規(guī)范依據(jù)和政治價(jià)值沖突，雙方各種形式的“對話”從一開始就缺乏最起碼的相互信任和法治基礎(chǔ)。這是香港社會(huì)出現(xiàn)“占中”運(yùn)動(dòng)和連續(xù)的政治不合作現(xiàn)象的政治社會(huì)根源。
對于“占中”的違法性，雙方實(shí)際上并無異議。在建制派與官方立場看來，無論何種正當(dāng)動(dòng)機(jī)均不構(gòu)成違法的充分理由，亦不構(gòu)成豁免責(zé)任的抗辯理由。這一嚴(yán)格的法治立場受到了香港大律師公會(huì)的明確支持，后者在4月28日的政改意見書中提出“公民提名”不符合基本法，在10月8日的“占中”聲明中更明確提出“公民抗命”不構(gòu)成抗辯理由。運(yùn)動(dòng)一方的“占中三子”之一戴耀廷亦不否認(rèn)抗命的違法性，其在系列文章中援引公民抗命的理論傳統(tǒng)來證明抗命行為的道德正當(dāng)性，以主動(dòng)承認(rèn)違法并勇于承擔(dān)責(zé)任作為抗命行為的行動(dòng)者美德和規(guī)范構(gòu)成要件。
具體而言，“占中”涉嫌觸犯香港的《簡易程序治罪條例》和《公安條例》有關(guān)妨礙公共秩序和非法集結(jié)的規(guī)定，涉嫌刑事責(zé)任，另有民事上的損害賠償責(zé)任。目前來看，由于非法“占中”尚未完全結(jié)束，刑事追責(zé)尚未系統(tǒng)開展，而受損商戶與個(gè)人的民事求償程序則已開展，“反占中聯(lián)盟”亦開展了相關(guān)的法律咨詢與援助工作。依法追責(zé)，既是抗命行動(dòng)的邏輯使然，也是阻遏“占中”行為先例化的必要法律行動(dòng)，以便將此次事件對法治的沖擊降至最低點(diǎn)。
判斷“占中”違法性較為容易，雙方爭議不大。真正的爭議在于引發(fā)“占中”的“公民提名”的合法性。香港普選之爭的焦點(diǎn)不在于選舉制度如何設(shè)計(jì)、一人一票如何落實(shí)，這些環(huán)節(jié)在中央的政改決定里并無具體涉及，亦無限制，特區(qū)政府可經(jīng)由本地立法靈活安排。最大的爭議焦點(diǎn)在于“公民提名”的合法性。民主黨主席劉慧卿近日表示將率泛民小組赴瑞士聯(lián)合國總部向人權(quán)事務(wù)委員會(huì)申訴香港普選違反國際人權(quán)公約的有關(guān)情況，請求后者進(jìn)行專項(xiàng)審查。這里涉及聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》對香港的適用性問題，這也是政改辯論和雙方話語權(quán)爭奪的核心議題。1976年英國加入該公約時(shí)對25b所涉香港民主問題提出了明確保留，表明立法局與行政局產(chǎn)生辦法不受普選限制，當(dāng)時(shí)的總督是委任的，自然不涉及“選舉”問題。
中國政府于1997年香港回歸前夕照會(huì)聯(lián)合國秘書長，聲明英國的“1976年保留”繼續(xù)有效，同年12月發(fā)出第二份照會(huì)，聲明香港的人權(quán)報(bào)告義務(wù)繼續(xù)實(shí)施，由特區(qū)政府起草，外交部代轉(zhuǎn)。
中國政府的“1997年照會(huì)”的準(zhǔn)確法律含義是:公約整體對香港繼續(xù)有效，英國保留部分繼續(xù)有效，普選保留包含的中央政府(不是香港)對香港政制發(fā)展主導(dǎo)權(quán)繼續(xù)有效，25b構(gòu)成普選國際標(biāo)準(zhǔn)但對香港不適用。
1976年英國作出普選保留時(shí)，尚未考量香港回歸問題。1980年代以來的回歸談判及過渡期安排促使英國從自身利益出發(fā)快速推進(jìn)香港代議民主架構(gòu)的發(fā)展，甚至通過1991年的《香港人權(quán)法案條例》和1995年的法官判例確立“人權(quán)法案”的凌駕性地位，對抗基本法秩序，但因香港本地立法無權(quán)改變英國保留效力以及臨時(shí)立法會(huì)的合法反擊，港英政府的“暗度陳倉”之舉未能成功。但香港民主派對該公約的理解與接受一以貫之，不時(shí)提出廢除功能組別和提前落實(shí)“真普選”的要求。
吊詭的是，基本法確立的以”功能組別”為基礎(chǔ)的憲制架構(gòu)恰恰來自于港英政府1980年代的代議制改革經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)時(shí)英國方面甚至竭力推薦“功能組別”制度給基本法起草委員會(huì)。如今，功能組別成為立法會(huì)半數(shù)議員的選舉基礎(chǔ)和特首選舉委員會(huì)、提名委員會(huì)的政治基礎(chǔ)，成為香港憲制秩序的根本政治原理與政治制度，其主要理論依據(jù)在于香港特殊的商業(yè)社會(huì)構(gòu)成以及香港高度自治對“權(quán)力制衡”的憲制性需求。
此次人大政改決定采取提名委員會(huì)“按照”選舉委員會(huì)組成的模式，所堅(jiān)持的正是這種多元均衡參與和保持政制發(fā)展連續(xù)性、穩(wěn)定性的政治理性基礎(chǔ)，而不是以單一的“一人一票”原則大幅度、系統(tǒng)改造基本法秩序。這種穩(wěn)健、審慎的憲制變遷安排被反對派污名化為“小圈子選舉”、“篩選”。盡管香港脫胎于英國普通法保守主義傳統(tǒng)，但隨著民主意識形態(tài)的全球化以及美國影響力的增加，香港反對派所奉行與追求的民主觀和民主目標(biāo)日益具有法國大革命式的激進(jìn)主義傾向，其民主運(yùn)動(dòng)的口號和形式也大體循此精神，而不大符合英美傳統(tǒng)下的多元主義、均衡政制和保守改良主義特征。這是香港民主文化有待反思、檢討與改進(jìn)之處。
總之，香港的“占中”是在純粹民主觀和激進(jìn)主義的公民抗命傳統(tǒng)下發(fā)生的，是本港民主派和國際干預(yù)力量共同作用的結(jié)果。時(shí)至今日，“占中”在特區(qū)政府依法控局、中央政府嚴(yán)守法治底線以及特區(qū)主流民意日益傾向“反占中”的共同對抗下，已經(jīng)失敗。警方連日來的“準(zhǔn)清場”行動(dòng)雖伴隨偶發(fā)的沖突暴力事件，但總體上順利開展，社會(huì)秩序有序恢復(fù)。“占中派”預(yù)期的將學(xué)生運(yùn)動(dòng)擴(kuò)展為普遍社會(huì)運(yùn)動(dòng)以及牢牢掌握主流民意的目標(biāo)基本落空。
當(dāng)超越基本法秩序的民主理想與違法抗命的“占中”手段相結(jié)合時(shí)，處于其對立面的就是作為香港第一核心價(jià)值的法治、香港主流民眾的民生福祉以及香港整體的繁榮穩(wěn)定。法律是凝固的民意，民意是涌動(dòng)的法律。當(dāng)本港法律和主流民意合力“反占中”時(shí)，“占中”行為本身已同時(shí)喪失合法性與正當(dāng)性。法外求法，苦尋國際干預(yù)，罔顧基本法前提與主權(quán)秩序事實(shí)，無異于緣木求魚，難成正果。
(作者系北航高研院講師、香港大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者)